Sobre la liquidación concursal

Las estadísticas concursales revelan de forma absolutamente abrumadora que los concursos de acreedores terminan en liquidación.

El legislador concursal, en respuesta y consonancia con esta situación fáctica, ha optado en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal por pretender anticipar la apertura de la fase de liquidación.

Derecho concursal - liquidación concursal

El modo de hacerlo, entre otras medidas, ha sido la concesión al deudor de la facultad de solicitar la apertura de esta fase en cualquier momento del procedimiento concursal –art. 142.1 LC-, sin ningún tipo por tanto de traba ni temporal ni material –inviabilidad económica de la empresa-.

Desaparecen así los distintos y concretos momentos en que cabía esta posibilidad a instancia del deudor. Además, basta que el deudor lo solicite para que el juez, de forma automática, y sin ningún tipo de valoración al respecto, dicte auto abriendo esta fase de liquidación, lo que constituye un auténtico golpe de gracia a la supuesta, aunque no por ello menos cuestionada, originaria preferencia del legislador por el convenio como solución deseable en estas situaciones.

Aunque esta previsión normativa se halla influida sin duda por la realidad material de los concursos, hay elementos que permiten dudar de su efectividad práctica.

En primer término, la consecución de esta anticipación se hace depender en exceso de la buena voluntad del deudor –podrá pedir-, lo que en último término apela al buen hacer y sentido de la responsabilidad de este sujeto, no demorando esta apertura allí donde resulte inevitable y de interés para el concurso. Pero una cosa es que la actual realidad predominante de los concursos sea la liquidación, y en consecuencia se defienda su rápida gestión y tramitación, y otra muy distinta que el deudor se vaya a tomar las molestias de instar esta solución allí donde sea la única solución susceptible de poder ser aplicada. ¿Qué motivos va a tener para proceder de este modo?

La falta de incentivos en este sentido, y sobre todo para proceder a la solicitud tempestiva de la declaración de concurso, se antojan evidentes. Y aquí reside, precisamente en esta última circunstancia, la razón del presumible fracaso de esta medida y de cualquier otra con idéntico propósito.

Si la inmensa mayoría de concursos están abocados a la liquidación, esto no se debe tanto al hecho de que la regulación de la liquidación sea desafortunada o defectuosa, sin perjuicio claro está de que toda obra humana es susceptible de mejora, como a que el patrimonio empresarial que llega al concurso carece de cualquier tipo de viabilidad. Y esto normalmente es a causa de una solicitud tardía de la declaración de concurso, habida cuenta del estigma sociológico y económico que todavía arrastra esta vicisitud empresarial.

De ahí las razones y necesidad de articular importantes incentivos capaces de lograr este objetivo. Sólo así se estará en condiciones de invertir la realidad económica de los concursos.

El legislador prefiere sin embargo responder a esta realidad con medidas que supuestamente anticipen la aplicación de esta solución liquidativa. Pero con ello no se contribuye a transformar la tendencia, sino simplemente a mantenerla, llegando incluso a servir la norma de soporte o justificación a la misma.

Si embargo, de lo que se trata es justamente de lo contrario, de no cejar en el empeño de modificar la realidad y evitar que la solución liquidativa sea la dominante, todo ello en aras de una mejor defensa de los intereses privados y públicos concurrentes en este tipo de procedimientos. En este sentido, ¿por qué no fomentar una solicitud tempestiva de la declaración de concurso por parte del deudor, posibilitando en esos casos, de acabar en liquidación, la exoneración o condonación del pasivo no satisfecho en el procedimiento –fresh start-?

Mientras las legislaciones de nuestro entorno ya han dispuesto medidas semejantes, nuestro legislador se resiste de forma injustificada a su incorporación ante el supuesto temor de una “avalancha” de condonaciones. Ello, a pesar de que algún juez, si bien de forma aislada y en un caso muy concreto, rozando casi la infracción del art. 1911 C.c., así lo ha decidido [Auto del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona, de 26 de octubre de 2010, sobre conclusión del concurso y extinción de deudas. Asunto 671/2007-C 4 (concurso sección 1ª)]. ¿Cuándo dejará por tanto de ser un mito y convertirse en una realidad normativa?

En contrapartida al previsible fracaso de la solicitud del liquidación por el deudor, y en línea con el objetivo de anticipar su apertura, cabe aplaudir sin embargo la facultad atribuida ex novo a la administración concursal, también tras esta reforma, para solicitar la apertura de la fase de liquidación, algo absolutamente inédito hasta el momento. El problema es que esto sólo es posible en los supuestos en que se haya producido el cese de la actividad profesional o empresarial –art. 142.3 LC-. Con ello se introduce sin embargo un criterio objetivo de apertura, desligado del excesivo voluntarismo anterior, y prescindiendo incluso de la propia voluntad del deudor, subsanando así la eventual inacción o desidia de este sujeto en estos casos. El problema no sólo es su limitado ámbito de aplicación sino que se sigue en la misma línea liquidativa. Aun así, constituye un excelente punto de partida para la futura incorporación de nuevos y contrastados supuestos de liquidación necesaria en interés del concurso, reclamando su tipificación normativa o al menos una mayor intervención de este órgano en este sentido.

Como se puede ver, y en tanto se produce un deseable cambio de dirección, tan sólo cabe seguir esperando, si es que todavía hay margen…

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